Die Klägerin beantragte am 19.07.2012 für sich und ihren Sohn Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beim Jobcenter Freiburg. Die Kläger war damals arbeitslos und auf Arbeitssuche. Den Antrag lehnte das Jobcenter mit der Begründung ab, die Klägerin und ihr Sohn seien auf Grund von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II von den Leistungen des Jobcenters ausgeschlossen. In einem Eilverfahren wurde das Jobcenter verpflichtet, der Klägerin und ihrem Sohn Leistungen zu gewähren.

Im Hauptsacheverfahren hat das Sozialgericht am 12.07.2016 entschieden, nicht das Jobcenter sondern der zwischenzeitlich beigeladene Sozialhilfeträger sei zur Leistungsgewährung verpflichtet.

Die Kläger seien von den Leistungen des Jobcenter nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen. Sie unterfielen daher nicht dem Leistungsausschluss des § 21 SGB XII nachdem von der Sozialhilfe ausgeschlossen ist, wer dem Grunde nach nach dem SGB II leistungsberechtigt ist.

Wegen des Leistungsausschlusses nach § 7 Ab.s 1 Satz. 2 Nr. 2 SGB II unterfielen die Kläger nicht dem System des SGB II, so dass der Leistungsausschluss des § 21 SGB XII nicht greift (BSG, Urteil vom 3.12.2015-a.a.O.). Die Systemabgrenzung zwischen SGB II und SGB XII ist nach der Rechtsprechung des BSG, der sich die Kammer anschließt, nicht alleine auf das Kriterium der Erwerbstätigkeit bezogen; die in den Gesetzesmaterialen zum Ausdruck kommende Regelungsvorstellungen sind so im SGB II und SGB XII nicht umgesetzt worden (BSG, Urteil vom 20.01.2016 - B 14 AS 35/15 R-juris). Dem Anspruch stehe auch nicht § 23 SGB XII entgegen. Nach § 23 SGB XII erhält keine Sozialhilfe, wer zum Zweck des Sozialhilfebezug eingereist ist oder sein Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitssuche herleitet.

Aus § 23 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB XII folgt nur ein Ausschluss eines gebundenen Anspruchs auf Sozialhilfe, nicht aber ein Ausschluss von Leistungen im Ermessenswege. Dies ergibt sich nach der Rechtsprechung des BSG, der sich das Gericht nach eigener Prüfung ebenfalls anschließt, aus dem Verhältnis der Regelungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 und 3 SGB XII (BSG, Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R- juris). Nach der Rechtsprechung des BSG ist das grundsätzlich bestehende Ermessen bezüglich des Grundes und der Höhe der Hilfe zum Lebensunterhalt jedoch auf Null reduziert, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers bereits verfestigt hat, was regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in Deutschland der Fall sein soll (BSG, Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R- juris). Dies begründet sich mit einem Vollzugsdefizid des Ausländerrechts bei regelmäßig nach sechs Monaten der erfolglosen Arbeitssuche nicht mehr bestehenden Aufenthaltsrecht und - was für die Kammer entscheidender ist - mit verfassungsrechtlichen Vorgaben des BVerfG u.a in dem Urteil vom 18.07.2012 (1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - juris) worin das Grundrecht auf Gewährleistungen eines menschenwürdigen Existenzminimums (BVerfG, Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. - juris) ausgeformt und dessen Charakter als Menschenrecht betont wurde (vgl. BSG, Urteil vom 3.12.2015 -a.a.O.). Das Urteil ist rechtskräftig.